受“新冠”疫情影響，相關(guān)地區政府或有關(guān)部門(mén)采取了延遲復產(chǎn)復工、限制人員、車(chē)輛入境、流動(dòng)等疫情防控措施，因造船企業(yè)多具有勞動(dòng)密集特性，其生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)勢必受到上述疫情防控措施的影響，無(wú)法按計劃恢復生產(chǎn)、確保船舶按約交付，船企將面對履約風(fēng)險。本文系針對船舶建造項目遭受“新冠”疫情應對問(wèn)題的解答，僅作為一般性參考意見(jiàn)，不作為正式法律意見(jiàn)，具體至單一船舶建造合同應當根據個(gè)案情況具體分析，綜合考量國內外現行法律規定及當事人合同約定，加以判斷。

一、“新冠”疫情對于船舶建造項目是否屬于“不可抗力”？

根據我國《合同法》關(guān)于“不可抗力”條款的規定，“不可抗力”一般是指“不能預見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀(guān)情況”。對于國內船舶建造項目來(lái)說(shuō)，“新冠”疫情下，政府采取防控措施致使企業(yè)員工不能按計劃赴崗、上游供應商不能如期供應設備設施、船舶建造進(jìn)度停滯，該情形于船企而言確屬不能預見(jiàn)、不能避免亦不能克服之客觀(guān)情形，符合“不可抗力”的法律構成條件，原則上應認定為“不可抗力”事件。此觀(guān)點(diǎn)從2月10日全國人大常委會(huì )法工委官方解答中亦可得出。對于涉外船舶建造項目來(lái)說(shuō)，因世界衛生組織已于2020年1月31日宣布，中國“新冠”疫情構成“國際關(guān)注的突發(fā)衛生事件”（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC），旨在確認中國發(fā)生的“新冠”疫情的緊急性并提醒各國必須開(kāi)始考慮加強防控、提前準備應急措施、準備病例隔離等事宜，鑒于此，筆者認為，在涉外船舶建造合同約定了“不可抗力”條款或是該合同適用法律對“不可抗力”有規定的情況下，我國政府采取的全面、嚴格的防控舉措對船企船舶交付造成的消極影響，可以構成“不可抗力”。

二、如果船舶建造合同中未規定“不可抗力”條款，如何處理？

如合同適用國內法，合同中是否約定“不可抗力”條款，并不影響當事人直接援引法律有關(guān)“不可抗力”規定?！安豢煽沽Α弊鳛槊庳煑l款具有強制性，當事人不得約定將其排除在免責事由之外。

如合同適用外國法，不同國家法律對“不可抗力”的概念和具體內容規定則不盡相同。如英、美法并未就“不可抗力”作出明確規定，不屬于法定免責事由，一般以合同約定條款確定其內涵、適用情形、法律后果等，故能否據以免責、如何適用仍應遵循合同之具體約定。

三、在世界衛生組織作出“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛生事件”的認定之前，“新冠”疫情是否可以認定“不可抗力”？

世界衛生組織于2020年1月31日認定中國“新冠”疫情構成PHEIC，該時(shí)間節點(diǎn)之前“新冠”疫情爆發(fā)的持續階段是否可以認定為“不可抗力”？筆者認為，世界衛生組織是否對“新冠”疫情作出PHEIC認定，不影響對“新冠”疫情是否構成“不可抗力”的認定；“新冠”疫情在1月31日之前的持續階段是否可以認定為“不可抗力”，仍需根據上述第一項和第二項所涉標準來(lái)判斷。但是，世界衛生組織對“新冠”疫情作出的PHEIC認定，可以作為“不可抗力”發(fā)生的證據。

四、船舶建造項目遭遇“不可抗力”，應當如何主張權利？

1、檢索合同中有關(guān)“不可抗力”的具體約定，了解合同約定的“不可抗力”免責事由的具體適用情形、程序及證據要求、法律效果等。2、依據合同要求盡快發(fā)送通知。標準國際造船格式合同一般會(huì )對“不可抗力”條款約定通知的要求。我國合同法亦規定“當事人一方因“不可抗力”不能履行合同的，應當及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明”。3、搜集并保存疫情及防控措施影響的事實(shí)證據。國際船舶建造合同格式的條款均未對建造方用以證明“不可抗力”事件的證據作出具體規定，也未約定以特定機構簽發(fā)的“不可抗力”證明”作為發(fā)送“不可抗力”通知”的前提條件。建造方若主張援引“不可抗力”條款，在向買(mǎi)方按合同約定要求發(fā)出通知外，還需要準備“不可抗力”事由的存在以及該事由所導致的延誤的相關(guān)證據，包括但不限于：（1）世界衛生組織對“新冠”疫情的認定；(2)權威性新聞媒體對相關(guān)事件的報道；（3）中國貿促會(huì )等相關(guān)部門(mén)簽發(fā)的“不可抗力”證明；(4)當地政府因“不可抗力”事件(如疫情發(fā)生)而采取的防控措施(如封閉交通、隔離等)；(5)合同的相關(guān)履行受到影響的證據(如供應商無(wú)法提供物料用于生產(chǎn)等)；(6)因為“不可抗力”事件的影響所帶來(lái)實(shí)際的延誤時(shí)間；(7)其他能夠證明相關(guān)事實(shí)的證據。

五、如果船企錯過(guò)了合同中規定的“不可抗力”通知時(shí)限，能否還能主張免責？

有些船企擔心已經(jīng)錯過(guò)了船舶建造合同規定的通知期限，喪失了主張免責的權利。對此，筆者認為，首先要看合同對于此等情形所產(chǎn)生的法律效果有無(wú)明確約定，如沒(méi)有約定或約定不明，錯過(guò)了合同規定的“不可抗力”通知期限，并不必然喪失主張免責的權利，尤其是對于持續的“不可抗力”事件來(lái)說(shuō)。但通知期限屆滿(mǎn)后向買(mǎi)方發(fā)出“不可抗力”通知，對于發(fā)出通知之前已發(fā)生的“不可抗力”持續階段，可能會(huì )導致無(wú)權主張免責，而只能就“不可抗力”通知發(fā)出后“不可抗力”的持續階段免責。另外，船企未按合同要求發(fā)出“不可抗力”通知，會(huì )影響其援引“不可抗力”事由以延長(cháng)交船期的權利，使其在后續爭議解決過(guò)程中處于非常被動(dòng)的地位。

六、若船企在“新冠”疫情發(fā)生前存在履約過(guò)錯，是否還能以“不可抗力”為由免責？

《合同法》第117條明確規定，“當事人遲延履行后發(fā)生“不可抗力”的，不能免除責任”。即當事人在“新冠”疫情發(fā)生前已經(jīng)延遲履行的，不能以“不可抗力”事件為由要求免除責任，而仍然應當按照合同的約定承擔違約責任。例如，某船企的船舶建造項目原定交付期為2019年11月30日（“新冠”疫情系12月份爆發(fā)），但由于自身的原因導致交船延期，進(jìn)而又遭遇了“新冠”疫情，則船企仍以“新冠”疫情屬“不可抗力”事件為由向買(mǎi)方主張誤期免責是不應獲得支持的。英美法稱(chēng)之為“潔手原則”（the principle of clean hand），即不得以自己之不法行為主張權利。簡(jiǎn)言之，聲索方在向對方提出權利主張時(shí)，其本身必須“手是清潔的”，即自己不存在過(guò)錯；若其本身即存在過(guò)錯，那么其主張的相應權利將得不到法律的支持。

七、是否所有船舶建造項目，船企都能以“不可抗力”為由向買(mǎi)方主張免除不能履約的責任？

“不可抗力”應當是指合同當事人在簽訂合同時(shí)不可預見(jiàn)的事件。如果合同訂立時(shí)已經(jīng)預見(jiàn)到“新冠”疫情可能會(huì )發(fā)生，或在“新冠”疫情爆發(fā)后簽訂合同的，則“新冠”疫情對該船舶建造合同不構成“不可抗力”事件。而對于能夠預見(jiàn)“新冠”疫情發(fā)生的時(shí)間節點(diǎn)的判斷，則需結合具體案例具體分析。例如，2019年12月底，即有媒體曝光“新冠”肺炎的出現并在小范圍內引發(fā)民眾討論，但在當時(shí)的情況下，應當認為一般合同訂立的雙方當事人尚無(wú)法預見(jiàn)“新冠”疫情將在短時(shí)間內迅速傳播，并導致后續武漢市封城、政府宣布延遲復工等一系列嚴格防控隔離措施的實(shí)施。因此，對因“新冠”疫情爆發(fā)后各地采取應急防控措施而導致合同不能履行的情況，一般合同當事人不具有可預見(jiàn)性。此種情況下，不應排除“不可抗力”的適用。

八、買(mǎi)方存在遲延履約能否主張“不可抗力”？

國際造船格式合同中的“不可抗力”條款(或“延誤條款”)一般僅針對建造方的交船時(shí)間的延長(cháng)，并不針對買(mǎi)方履行合同的延期。因此，從邏輯上講，建造方援引“不可抗力”事件未必可以產(chǎn)生延長(cháng)買(mǎi)方履行期限的效果。若無(wú)特別約定，買(mǎi)方在合同履行中也可能存在延誤，如提供供應品(Buyers’Supplies)、延遲審圖等，這類(lèi)延誤發(fā)生也會(huì )給建造方帶來(lái)相應的保護性權利。根據造船合同“不可抗力”條款，一般買(mǎi)方并不能援引“不可抗力”為其遲延履行提出抗辯。因此，建造方在尋求依據造船合同“不可抗力”條款延長(cháng)交船時(shí)間的同時(shí)，也應關(guān)注買(mǎi)方是否存在履行延誤，并根據合同條款合理主張權利。

英美法和我國的法律都規定金錢(qián)債務(wù)的給付不適用“不可抗力”，但如果“不可抗力”情形確實(shí)影響了支付（比如“不可抗力”情形確實(shí)影響了銀行的支付和結算），那么也有可能構成“不可抗力”而免責，對此要基于因果關(guān)系結合合同本身受影響程度以及合同當事人履約能力受影響程度進(jìn)行具體分析，不能一概而論。

九、船企當前可以采取哪些措施應對疫情帶來(lái)的合同風(fēng)險？

加強已簽訂合同的風(fēng)險排查，重點(diǎn)關(guān)注關(guān)于合同履行期限、“不可抗力”、違約責任、免責事由、爭議條款等方面約定，明確這些條款具體約定事項、適用范圍及后果；2、研判、分析疫情及防控措施對合同履行的影響及其程度；3、即使履行告知義務(wù)，與船東聯(lián)系，根據合同約定或相關(guān)準據法的規定，發(fā)出“不可抗力”事件”通知，并與船級社聯(lián)系，尋求支持和配合，保留相應證據；4、申請并取得當地政府或相關(guān)商會(huì )關(guān)于疫情的證明文件，與船東積極磋商，促成其接受當疫情為“不可抗力”時(shí)間，根據生產(chǎn)進(jìn)度和安排，爭取與船東就合同履行或變更履行達成一致意見(jiàn)；5、積極跟蹤疫情動(dòng)態(tài)，全面掌握信息，調整、優(yōu)化生產(chǎn)計劃，安排彌補措施，同時(shí)注意合同相對方解約權的行使期限，以便確保合同繼續履行，盡一切能力降低履約風(fēng)險。

十、在疫情之后簽訂船舶建造合同時(shí)，關(guān)于“不可抗力”的約定應注意什么？

船企在簽訂涉外船舶建造合同時(shí)一般采用標準格式合同，國際上常用的船舶建造合同標準格式有西歐船舶建造人學(xué)會(huì )格式（AWES FORM）、美國商務(wù)部海事局格式（MARAD FORM）、日本船舶所有人協(xié)會(huì )格式（SAJ FORM）、挪威船舶所有人和挪威船舶建造人格式（NORWEGIAN FORM）。如前所述，各國法律對于“不可抗力”的規定不盡相同，而中國船企簽訂合同最常適用的英國法則就“不可抗力”未作明確界定，“不可抗力”并非法定免責事由，須得合同明確約定方可發(fā)生法律效力，故而對于船企而言，簽訂合同時(shí)審慎檢視該類(lèi)合同條款的關(guān)于“不可抗力”定義及范圍的具體約定、援引“不可抗力”條款的一方應履行何種義務(wù)（如采取合理措施減少損失等）等。